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2024-12-02

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[법무법인 심] 양해각서의 의미와 구조 칼럼 2부 - 이행보증금 등 주요 내용

지난 주에 양해각서의 법적 구속력과 부동산 거래에 있어 통상 정해두는 양해각서 주요 내용 중 매매목적물, 매매대금, 매매계약상 주요 조건, 독점적 협상기간 등에 관해 살펴보았다. 이어서 이번 주에는 양해각서 주요 내용 중 이행보증금을 포함한 기타 나머지 내용에 관해 살펴보도록 한다.

여담으로, 모든 계약이 그러하듯이 계약서의 내용은 되도록 간결하고 명확한 것이 좋다. 당사자들이 원하는 내용이 구체적이고 특수한 것이어서 이를 표현하기 위해 복잡하게 정할 수밖에 없다면 모르지만, 성문법 국가인 우리나라에서 민법 등에서 규율하고 있는 일반적인 내용이 많이 있으므로, 이를 감안하여 계약의 내용을 단순화하는 것을 추천한다. 쓸데없이 계약서 문구가 복잡하면, 자세히 규정함으로써 해석의 차이를 방지하고자 하는 당초의 목적과 달리 오히려 그러한 복잡한 문구로 인해 새로운 법적 분쟁이 야기되는 경우도 종종 있기 때문이다. 특히 본계약 체결을 위한 예비적인 합의 성격을 가지는 양해각서는 좀 더 거래 경제 측면을 고려할 필요가 있다. 간혹 당사자들이 양해각서 조건이나 문구에 너무 매몰되어 시간이 끌리게 됨으로써 거래가 지연되고 급기야 본계약 체결을 위한 협상을 진행하기도 전에 상호 감정이 상해 계속해서 삐걱대는 상황을 볼 수 있는데, 물론 그렇다고 해서 양해각서의 내용을 대충 정해야 한다는 것은 아니나, 법률전문가인 변호사의 도움을 받아 중요하지 않은 내용이나 거래 관행상 지나친 요구에 집착하지 않는 것이 여러모로 바람직할 것이다. 경험이 많고 실력이 있는 변호사일수록 이러한 교통정리를 잘하는 모습을 볼 수 있는데, 그렇다고 하여 단순히 법률 자문인에 불과한 변호사가 커머셜한 부분의 의사결정까지 과감히 내릴 수는 없으므로, 당사자들 각자 스스로 변호사로부터 일반적 관행이나 법적 리스크 등에 관한 조언을 받아 결단을 빠르게 내리고 일부 포기할 부분은 과감히 포기하는 용단이 필요한 경우가 종종 있다.

1. 양해각서의 주요 내용(2)

가. 이행보증금

우선협상대상자가 양해각서의 내용에 따라 매도인에게 지급하는 금원을 통상 ‘이행보증금’이라고 지칭한다. 개인 간 거래에서 ‘가계약금’에 해당하는 것으로 이해해도 좋으나, 가계약금은 일반적으로 계약금의 일부 지급으로 이해되는 경우가 많으므로 정확하게 같은 의미라고 보기 어려운 경우가 많다. 이행보증금이 수수되는 이유는 여러가지가 있지만, 당사자들로 하여금 본계약 체결을 위해 성실한 협상에 임하도록 하는 일종의 제재 성격이 강하다. 이행보증금이 수수되는 것 자체가 보통은 매도인에게 유리한(즉, 매수하려는 자들의 경쟁이 치열한) 거래를 의미하므로, 이행보증금 관련 규정은 대체적으로 우선협상대상자(매수인)에 대한 제재 수단으로 작용된다.

이행보증금에 대한 규정은, (1) 이행보증금의 액수, (2) 어느 경우에 이행보증금이 우선협상대상자에게 반환되고, 어느 경우에 이행보증금이 매도인에게 귀속(몰취)되는지 정하는 내용으로 크게 나눌 수 있다.

이행보증금의 액수가 어느 정도로 정해지는지 일반적인 관행이 있다고 보기는 어려우나, 매매계약상 계약금 액수(통상 매매대금의 10% 수준) 보다는 적은 금액으로 당사자들이 거래 진행을 위해 들이는 비용을 감안하여 정하는 경우가 많다. 실무상 매매대금의 5%를 넘는 경우는 많지 않은 것으로 보인다.

이행보증금이 어느 경우에 우선협상대상자에게 반환되고, 어느 경우에 매도인에 의해 몰취되는지는 당사자들의 지위, 입장, 거래의 상황에 따라 다양하게 규정된다. 앞서 언급한 바와 같이, 이행보증금은 주로 우선협상대상자(매수인)에 대한 제재 수단으로 작용하는 경우가 많으므로, 계약금 수수와는 달리 매도인이 이행보증금의 반환과 더불어 그에 상응하는 액수를 우선협상대상자에게 손해배상조로 지급하도록 규정하는 경우는 드문 것으로 보인다. 주로 매도인의 귀책사유인 경우, 중대한 하자가 발견되는 경우, 당사자들 모두의 귀책사유 없이 본계약이 체결되지 않는 경우에는 이행보증금이 우선협상대상자에게 반환되는 것으로 규정하게 되고, 우선협상대상자의 귀책사유나 납득하기 어려운 우선협상대상자의 일방적 사정으로 본계약이 체결되지 않는 경우에는 매도인에게 이행보증금이 귀속되도록 규정하게 된다. 경우에 따라서는 매도인의 우월적 지위로 당사자들 모두의 귀책사유가 없는 경우에도 이행보증금이 몰취되도록 규정하는 경우가 없지는 않은데, 이는 지나치게 우선협상대상자에게 불리한 측면이 있으므로 매도인 측이 그러한 규정을 강하게 밀어붙이는 것은 서로 원만한 협상에 방해가 되는 요소로 작용될 가능성이 높다는 점은 염두에 둘 필요가 있다.

나. 실사

독점적 협상기간 동안 우선협상대상자가 매매목적물에 대한 실사를 할 수 있다는 조항을 두는 경우가 있는데, 이는 양해각서의 취지상 당연한 내용을 규정한 것에 불과하므로 큰 의미를 가진다고 보기는 어렵다. 다만, 매도인이 제공하는 실사 자료의 진실성과 정확성에 대한 진술 및 보장, 우선협상대상자가 요청하는 실사 자료를 매도인이 성실하게 제공할 의무 등을 규정해 둠으로써, 실사 과정에서 매도인의 위 의무 위반이 드러나는 경우 본계약 결렬의 귀책사유가 매도인에게 있다는 경고성 목적은 있을 수 있겠다. 하지만 이 또한 굳이 그와 같이 정해두지 않더라도 위와 같은 매도인의 행동이 매도인의 귀책사유에 해당한다는 것은 이론의 여지가 있기 어려우므로 꼭 필요한 내용인지는 의문이나, 그와 같이 정해둔다고 하여 문제가 될 것은 아니므로 당사자들의 기호에 따라 적절히 규정해 두는 것도 나쁘진 않다고 생각한다.

제공된 실사 자료의 진실성과 정확성에 대한 매도인의 진술 및 보장은 본계약에서 정해두는 경우가 많은데, 이는 실제로 본계약의 이행 등과 관련하여 중요한 의미를 가질 수 있다. 그러한 측면에서 미리 양해각서상에 매도인에게 위와 같은 의무를 규정하는 것도 고려해 볼만하다.

다. 비밀유지

양해각서상 정해진 매매대금과 이행보증금 등, 실사 관련 자료들은 모두 당사자들이 외부에 알려지는 것을 꺼려하기 때문에, 양해각서상 비밀유지(기밀유지)에 관한 사항을 정해두는 것이 일반적이다. 다만, 그 경우에도 우선협상대상자의 입장에서 잠재적 투자자, 대주, 변호사 및 회계사 등 전문조력자에게 관련 정보를 제공할 필요가 있으므로, 그와 관련된 경우는 비밀유지 의무에서 제외시키는 경우가 많다. 한편, 정부 기관, 사법 기관 등에서 요구하는 정당한 법률 절차에 따른 정보 공개, 또는 양해각서의 내용을 위반하지 아니하고 이미 공지의 사실이 된 경우도 비밀유지 의무에서 제외되는 것으로 규정하는 것이 보통이다.

라. 실효, 해제 등

양해각서가 실효되거나 해제되는 경우는 크게 3가지 정도로 볼 수 있다. (1) 본계약이 체결되지 않고 독점적 협상기간이 만료되는 경우, (2) 본계약이 체결되는 경우, (3) 양해각서 자체가 해제되는 경우가 그것이다.

어떠한 이유에서든 독점적 협상기간 내에 본계약이 체결되지 아니하고 결렬된 경우, 통상은 이행보증금의 반환 또는 몰취의 문제만이 남게 된다. 이와 관련해서는 이행보증금에 관한 규정에서 정한 바에 따르면 된다. 단순히 본계약이 체결되지 않는 것을 넘어 어느 당사자의 불법행위책임 등이 발생하는 경우가 있을 수 있는데, 이에 대해서는 별도의 손해배상청구가 가능할 것으로 보인다. 다만, 그와 같은 별도의 불법행위로 인한 손해가 발생하는 경우를 상정하기란 쉽지 않다.

본계약이 체결되는 경우는 양해각서의 목적한 바를 달성한 것이므로 양해각서의 효력이 실효되는 것은 당연하다. 지급된 이행보증금의 처리 방안은 상황에 따라 다른데, 우선협상대상자와 매수인이 동일하다면 본계약상 계약금의 일부 지급으로 처리하는 경우가 많으며, 우선협상대상자와 매수인이 다르다면 이행보증금은 우선협상대상자에게 반환될 것이다.

양해각서 자체의 해제 사유는 별도로 양해각서상 정해둔다. 그 해제 사유로 많이 정해두는 것을 예로 들면, 어느 당사자가 양해각서상의 자신의 의무를 위반하는 경우, 어느 당사자에게 회생·파산 절차 등이 진행되는 경우, 매매목적물에 중대한 하자가 발견된 경우 등이다. 양해각서 자체가 해제되는 경우 이로써 본계약은 체결되지 않는 것이 확실시되기 때문에, 그에 따른 이행보증금의 반환 또는 몰취, 손해배상의 문제가 남게 된다. 이행보증금에 상당하는 금액을 이에 대한 손해배상액의 예정으로 할 것인지, 아니면 별도의 손해배상 관련 규정을 둘 것인지 등에 대해 이행보증금 부분에서 규정하거나 해제 등 조항에서 새롭게 규정해 둘 수 있으며, 그 구체적인 형태는 실로 다양하게 나타난다. 어느 부분에 어떠한 내용으로 규정할 것인지는 당사자들의 자유이나, 적어도 이행보증금에서의 규정과 해제 등에서의 규정 내용이 모순되거나 그 해석이 애매하게 되는 경우가 발생하지 않도록 유의해야 할 것이다. 이 부분만이라도 가급적 법률전문가인 변호사의 검토와 도움을 받는 것을 추천한다.

마. 기타

양해각서상 기타 여러 내용을 규정해 둘 수 있는데, 공통적으로 재판 관할과 계약상 지위 이전에 관한 사항을 규정해 두는 경우가 많은 것으로 보인다. 재판 관할의 경우는 전속적 관할 법원을 규정하는데 의의가 있다. 한편, 계약상 지위 이전 규정은 보통 우선협상대상자와 매수인이 다른 경우에 규정해 두는 경우가 많다. 우선협상대상자가 당연히 매수인이 되는 것이 아닌가하는 의문을 가지는 독자도 있을 수 있는데, 실무상 양자가 다른 경우가 매우 많다. 특히 매수인이 집합투자기구인 경우는 통상 해당 집합투자기구의 설정(설립) 전에 집합투자업자(자산운용사)가 우선협상대상자로서 양해각서를 체결하는 것이 오히려 더 일반적이다. 일반 법인이 매수인이 되는 경우에도, 해당 법인 설립 전에 발기인 또는 거래 대리인(대행인)이 미리 양해각서를 체결하는 경우도 양자가 다른 경우 중 하나이다. 이러한 경우, 원칙적으로 다른 당사자의 사전 서면 동의 없이 양해각서상의 권리 및 의무 등을 처분하는 것을 금지하되, 향후 우선협상대상자에 의해 설정(설립)되는 집합투자기구, 법인 등에 권리 및 의무 등을 처분(계약상 지위의 이전)하는 것을 허용되는 것으로 규정하게 된다.