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1 I. 서론
이번 주는
부동산 거래 시 발생할 수 있는 매수인의 근저당권 설정 약속 위반 행위에 대한 판결 및 매도인의 배신행위에 대한 판결을 검토하고자 한다.
II. 근저당권 설정 약속 위반, 과연 배임죄일까?
-대법원 2020. 6. 18. 선고
2019도14340 전원합의체 판결
1. 사실관계
김씨는 이씨로부터 18억 원을 빌리면서, 자신의 아파트에 4순위 근저당권을 설정해주기로 약속했다. 하지만 김씨는 이 약속을
어기고 다른 사람에게 12억 원을 채권최고액으로 하는 4순위
근저당권을 설정해주었다. 이에 분노한 이씨는 김씨를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 고소했다. 과연
김씨의 행위는 배임죄에 해당할까?
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특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 형법 제355조(횡령·배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로
하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라
가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원
이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
형법 제355조(횡령, 배임) ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써
재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
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2. 법원의 판단
형법상 배임죄는
‘타인의 사무를 처리하는 자가’그 임무에 위배하는 행위를
할 것을 요하므로, 법원에서는 김씨의 근저당권 설정의무가 ‘타인의
사무’인지 여부가 치열하게 다투어졌다.
그 결과, 대법원은 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게
된 채무자 자신의 의무이지, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의
사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다면서, 배임죄에
해당하지 않는다고 판단하였다.
이에 대하여, 채무자가 저당권설정계약의 내용에 좇아 채권자에게 저당권을 설정하여 줄 의무는 자기의 사무인 동시에 상대방의
재산보전에 협력할 의무에 해당하여 ‘타인의 사무’에 해당한다는
소수 의견도 제시된 바 있으나, 결국 다수의견은 사적 자치의 영역에 국가의 형벌권이 지나치게 개입하는
것은 바람직하지 않다는 관점을 반영한 것으로 보인다.
3. 시사점
이처럼 단순한
근저당권 설정 약속만으로는 형사 처벌이 어려우므로 채권자는 가능한 한 빨리 근저당권 설정을 완료하는 것이 필요하다. 또한 이와 유사한 문제가 발생하였을 때, 형사고소보다는 민사소송을
우선적으로 고려하는 것이 바람직하다.
III. 매도인의 배신행위, 어디까지 처벌될까? 가등기 설정과 관련하여
-대법원 2020. 5. 14. 선고
2019도16228 판결
1. 사실관계
매도인 A와 매수인 B 사이에 부동산 매매계약이 체결되고, B는 A에게 계약금 및 중도금을 지급하였다. 이후 A는 B에게 해당
부동산에 대한 가등기를 설정해주었다. 그러나 A는 제3자인 C에게 해당 부동산을 다시 매도한 후 C 앞으로 소유권이전등기를 완료해주었다. 이러한 A의 행위는 배임죄에 해당할까?
2. 법원의 판단
우선, 원칙적으로 매수인(이 사안에서는
B)이 매도인에게 계약금을 넘어 중도금까지 지불하였음에도, 매도인이 다른 사람에게 부동산을
매도할 경우에는 매도인에 대한 배임죄가 성립한다. 다만, 해당
사안에서는 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐주었으므로, 매도인이 가등기를 마쳐준
이후에도 매수인에 대하여 여전히 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에
해당하는지 여부가 문제된다.
이에 대하여, 법원은 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이는 향후 매수인에게 손해를
회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 매도인으로서는 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날
수 없으므로, 그와 같은 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할
신임관계의 전형적·본질적
내용이 변경된다고 할 수 없으므로, 매도인은 여전히 ‘타인의
사무를 처리하는 자’에 해당한다고 판시하였다.
따라서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’인 매도인은 다른 사람에게 해당 부동산을
매도하였으므로 배임죄로 처벌될 수 있다.
3. 시사점
부동산 거래에서 ‘신뢰’는 매우 중요하다. 특히 중도금이 지급된 이후에는 매도인의 의무는 단순한 계약상 의무를 넘어 형사처벌대상으로 격상된다. 따라서 매도인은 이러한 법적 책임을 인식하고 신중하게 거래에 임해야 하며, 매수인 역시 자신의 권리를 보호하기 위한 적절한 조치를 취해야 한다.
서울대학교 법학전문대학원 법학 석사 졸업
서울변호사협회 건설부동산 연수 수료
現) 법무법인 심 대표변호사
前) 법무법인(유한) 바른 소속변호사
前) 법무법인 퍼스트 소속변호사
법무법인 심 신가연 변호사
전북대학교 법학전문대학원 법학 석사 졸업
現) 법무법인 심 소속변호사
前) 특허청 수습변호사
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